刘双舟
自2013年9月19日刘益谦在纽约苏富比以822.9万美元拍得《功甫帖》之日起，《功甫帖》就一直是媒体关注的焦点。起先是关注《功甫帖》艰难的回归之路，接着是上海博物馆三位研究员的公开质疑、刘益谦接二连三的声明、上海博物馆三位研究员的在2014年新年第一天公布的研究报告，以及苏富比的高调迎战。这一系列事件高潮迭起，使得《功甫帖》事件成为艺术界跨年度的一场“大戏”。卷入这一事件中的当事人之众、波及的领域之广、给艺术品市场带来的影响之深，可能都算得上中国艺术品市场史上之最了。《功甫帖》的真伪问题留待鉴定家们去争论吧，我这里仅从一个旁观者的角度，就大家关心的该事件涉及到的几个法律问题进行简要分析，只为凑个热闹。
一、《功甫帖》为什么要假道自贸区回归
《功甫帖》最早引起关注的是其回归面临的关税难题。根据我国目前的关税制度，藏家将《功甫帖》带回国内，在海关需要交纳关税和增值税。关税目前的标准是6%，增值税税率为17%，两项合计约为23%。即使忽略其运输费用和保险费用，拍卖成交价822.9万美元的《功甫帖》在海关需要交纳的税款要高达1000多万人民币，这对任何藏家都不算是一笔小数目。如果要想避免这笔高昂的税款，藏家只有将《功甫帖》存放在香港等自由港。
说来也巧，《功甫帖》回国正好赶上上海自由贸易区的设立。在上海市政府的支持下，《功甫帖》得以在免交关税和增值税的情况下进入上海自由贸易区。然后藏家通过“暂借”的形式将《功甫帖》带回上海，并准备在刘益谦自己的美术馆展览。
《功甫帖》假道上海自由贸易回归的艰难之路实际上是暴露出了我国目前艺术品关税法律制度和政策的落后。不合理的关税制度已经成为阻碍文物回流的主要因素。
二、博物馆专家从事社会鉴定是否违法
《功甫帖》假道上海自贸区回归可谓是皆大欢喜的结局，熟料树欲静而风不止，就在大家等待《功甫帖》在即将开馆的龙美术馆(西岸馆)公开展出时，2013年12月21日，上海博物馆三位研究员集体公开质疑《功甫帖》为伪本，顿时舆论哗然。
有人认为，提出质疑的三位研究员系上海博物馆专家，而上海博物馆是公立的博物馆，公立博物馆的专家对私人收藏发表鉴定意见是违反法律规定的。那么国家对公立博物馆专家从事社会鉴定的行为是否真的存在媒体所谓的“禁令”呢？
据我个人的了解，台北故宫的专家不得从事社会文物鉴定，但这仅是一项自律的道德要求，并无明文规定。
2012年，新上任的北京故宫博物院院长单霁翔曾公开宣称，故宫博物院作为国家文物保护管理单位，按照职责负责故宫文物藏品的鉴定，同时按照政府职能部门的要求，提供公务性文物鉴定，除此之外，不承担对社会文物提供鉴定服务。他同时提到，故宫博物院有制度规定，院内专家不得以故宫博物院的公务身份在社会上从事非公务文物鉴定活动。但是我们始终未见到北京故宫博物院的这项规定。即便有这样的规定，也属于故宫博物院的内部管理规定，而算不上法律法规，其效力仅及于北京故宫博物院的工作人员，并非全国博物馆工作人员共同的行为规范。另外，我注意到，故宫博物院并不是无条件地限制院内专家从事社会文物鉴定，而是禁止“以故宫博物院的公务身份”在社会上从事“非公务文物鉴定”活动。
目前唯一明确的依据是2006年1月12日施行的《国家文物鉴定委员会管理规定》。国家文物鉴定委员会是国家文物局为开展文物保护管理工作而设立的文物鉴定咨询机构。由国家文物局聘请文物、博物馆及相关行业著名专家学者组成。委员会的主要职责是：根据国家文物管理工作需要，对文化遗产的历史、艺术、科学价值和等级进行鉴定和评价，为文物征集、保护、管理和执行有关文物保护法规提供依据。
为健全国家文物鉴定委员会工作制度，充分发挥文物鉴定专家在文化遗产保护管理工作中的作用，国家文物局于2006年根据《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》出台了《国家文物鉴定委员会管理规定》，明确规定：“未经国家文物局许可，国家文物鉴定委员会委员不得以本会委员身份执行文物鉴定任务；不得以本会委员名义开具鉴定证书。与国家文物鉴定委员会无关的个人行为，须自行承担责任。”虽然该规定是由政府部门(国家文物局)出台的，但这一规定本质上仍属于工作纪律，不属于法律或行政法规。另外，其限定的范围也仅限于国家文物鉴定委员会委员“未经许可”从事的社会鉴定行为。
可见，法律法规禁止公立博物馆专家从事社会文物鉴定应属媒体误传。上海博物馆三位专家质疑《功甫帖》的行为并不属于违反法律或行政法规禁止的行为，至于其质疑方式是否构成民事侵权，那属于民事法律的范畴了。
三、国外拍卖行真的对艺术品保真吗
在《功甫帖》事件的争议中，拍卖行应当对拍品“保真”这一老问题再次被人借机提起。有人认为国外拍卖行是实行“拍品保真”制度的，并据此指责我国《拍卖法》“不保真”规定是不合理的“霸王条款”。
国外拍卖行与国内拍卖行在瑕疵担保问题上真的有区别吗？
其实，艺术品拍卖的瑕疵担保这个问题上，国内外规则是基本一致的，并无本质区别。我国1995开始年起草拍卖法时，正是在借鉴国外拍卖规则的基础上才做出了“瑕疵声明不担保”规定的。国外和国内拍卖都是在要求拍卖行保真的同时实行“瑕疵声明不担保”例外的。
拍卖《功甫帖》的苏富比拍卖行的拍卖规则明确规定：“如果苏富比拍卖的拍品事后被证实为赝品的，除非属于苏富比免责范围，苏富比应撤销拍卖交易，并向买方退还为该等拍品已支付的所有拍卖款项。”
这个“保真”的规定看上去很漂亮，但是苏富比拍卖规则接下来做了一系列不保真的例外规定：a、拍卖目录的相关描述与拍卖之时为专家和学者意见所普遍接受的意见相符，或合理地指出相关领域公认的专家对该描述持不同的意见；b、通过拍卖成交之日时不被大众认可的、极其昂贵、不切实际或根据苏富比的合理判断可能损坏拍品或降低拍品价值的方法可证实对拍品为赝品。或c、拍品的价值并未因其被认定为赝品而显著降低。苏富比拍卖规则同时规定：拍品保真责任在相关拍卖成交之日起5年内有效，不得转让给任何第三方。如向苏富比主张该等拍品保证责任，买方必须：a、自收到任何可能导致买方合理质疑拍品真实性或出处的信心之日起三个月内书面通知苏富比，详细列明该拍品序号、拍卖成交日及拍品被认定为赝品的原因；且b、将拍品以与拍卖成交之日相同的状况返还给苏富比，并向苏富比转让该等拍品完整的所有权，该等所有权上不附带自拍卖成交之日后产生的任何第三方权利负担。
可见，苏富比的拍卖规则中虽然规定了“保真”条款，但是又通过大量“例外”规定将“保真”责任限制到买家几乎无法满足的地步。实际上，苏富比拍卖行的规则与我国拍卖法规定相比，并无任何优越可言。那种认为外国拍卖行真的“保真”的说法是不符合实际的。
苏富比承诺10日内公布其研究团队的研究结论，虽然到目前尚未公布研究报告，但是其实研究结论已经提前公布了。所谓的研究报告实际上只是为其结论所做的“辩护词”而已。如果《功甫帖》买家考虑到质疑方的意见，申请苏富比撤销拍卖合同，那也将不会是一件容易的事儿。即便苏富比同意撤销拍卖合同，收回《功甫帖》并退还拍卖拥挤及成交价款，其理由也绝不会是“承认《功甫帖》为赝品”，而是符合“退款条件”而已。
四、苏富比会采取法律手段维权吗
在《功甫帖》事件中，苏富比这针对质疑曾两度发表声明。上海博物馆钟银兰、单国霖、凌利中于2013年12月21日在《新民晚报》上对《功甫帖》提出公开质疑后，12月22日，苏富比在其官方微博上首度发布声明，坚持认为《功甫帖》为宋代诗人苏东坡的作品，称“我方至今没有接到近日媒体上所提到声称此件作品为伪作的所谓报告。我方对作品的真伪性一向万分认真，并将仔细研究这份所谓报告并针对其提出的问题作出任何所需的回应。苏富比一贯恪守艺术拍卖业界的最高德行标准，并保留我方对此事件的所有法律权利。”2014年新年第一天，《中国文物报》刊登了上海博物馆三位研究馆员关于《功甫帖》为伪本的研究成果后，苏富比于1月4日就此研究成果再度发表声明，继续坚称《功甫帖》为真迹，并公开承诺将于10日内出炉相应报告。在第二次声明中，苏富比称其专家团队已阅读了单国霖、钟银兰及凌利中三位专家于2014年1月1日在《中国文物报》发表有关《功甫帖》研究成果的文章，“这三位来自世界级博物馆的专家，罕见地以个人名义对个别私人藏家购买艺术品的商业行为作出公开评论，对此苏富比表示惊讶”。苏富比还称其不同意研究报告中的观点并坚决认定《功甫帖》为宋代诗人苏东坡的作品，“我方将于十天内对该等文章作出回应。苏富比保留对此事件的所有法律权利”。
对比前后两次声明，我们会发现，虽然两次声明的立场和态度是相同的，都坚持认为《功甫帖》为真品，但是第二次声明的语气显然更加严厉，而且两度声明都特别强调要“保留对此事件的所有法律权利”，这就引起了大家的猜测，苏富比会采用法律手段来追究上海博物馆或三位专家的法律责任吗？
在前面三篇文章的分析中已经明确，并无明确的法律依据禁止公立博物馆研究人员从事社会文物鉴定。即使有这样的禁令，也属于行政责任，应有相应的国家行政机关来追究行为人的行政法律责任，苏富比并不是追究行为人行政责任的主体。在不存在法律禁令的情况下，苏富比如果要采用法律手段来追究上海博物馆或其研究人员的法律责任，也只能以“侵犯企业名誉权”等名义来主张民事法律责任了。但是需要注意的是，上海博物馆三位研究人员的行为并非属于“从事社会文物鉴定”的行为。三位专家是先在大众传媒上公布结果研究结果，然后才发表了详细的研究报告。这种手段的正当性或其行为的动机是值得探讨的，但是这并不影响其质疑行为的“学术”本质。对于文物艺术品，从艺术批评和艺术欣赏的角度而言，并非只有专家才有发言权，而是人人都享有发言权，这种权利属于言论自由的范畴。即便事实证明其质疑是“错误的”，也很难构成对苏富比的侵权。因此，苏富比所能采取的措施也只能是学术性的回应和争鸣。苏富比也正是这样做的。元月13日，苏富比如期公布其专家团队的研究报告，第一次做了正式的学术回应，将争议维持在了学术争论的领域。这种争论还将持续下去，追究法律责任目前还为时尚早。
五、真伪之外公众更想知道真相
目前文博专家们、苏富比公司以及藏家关注和争论的主要是《功甫帖》的真伪问题。如果《功甫帖》的争议仅仅是小范围的学术争鸣也就罢了，但是目前《功甫帖》事件已经演变成为一个引起社会公众广泛关注的公共话题。公众虽然也希望把《功甫帖》的真伪弄个水落石出，但是公众对专业性很强的研究报告几乎看不懂，大推的专业术语就足以让公众发蒙了。
从争议双方的立场和观点来看，双方虽然对《功甫帖》是否属于宋代苏东坡亲笔存在争议，但是对争议的《功甫帖》属于文物，这一点好像是没有太大分歧的，即便质疑《功甫帖》为“仿本”的上海博物馆专家们也承认争议的《功甫帖》至少是清代产物，而非“新仿”。因此，对看不懂真伪的公众而言，《功甫帖》的身世和传承“真相”就成为了真伪之外的另一个关注点。
就文物艺术品的鉴定而言，“真相”通常是辨别“真伪”的前提。传承是否有序、历史是否清白，这些都是鉴定文物真伪的主要依据。中国文物鉴定之所以难，很大程度上就在于我们历史上没有形成文物艺术品的档案制度，历史上的收藏是一项非常私人化的活动，收藏中的“藏”是很有内涵的，“秘不示人”是藏家的普遍心态。
综合网上已有的信息，可以简单勾画出《功甫帖》在近半个多世纪来的三个阶段的流传路径：
第一阶段是上世纪50年代前。按上海博物馆三位专家研究报告披露，《功甫帖》墨迹纸本原与《刘锡敕》伪本以及米芾真迹合册，亦属李佐贤《书画鉴影》中《苏米翰札合册》之一，至民国三十一年(1942)，包括米芾《道祖帖》《章侯帖》等在内的《苏米翰札合册》中各札，被当时的天津银行家许汉卿同时购藏。
第二阶段是“文革”至上世纪末。这一段时间的流转存在诸多不确定之处。《功甫帖》在此期间从许汉卿手中流出，这一点是可以肯定的。《追溯<</SPAN>功甫帖>前传》一文中提到，“据马成名考证，民国年间，这一合册被天津银行家许汉卿收藏，四幅作品均经过重新装裱，其中这幅《功甫帖》何时从许汉卿手中流出不得而知，而余下部分则由许汉卿之子许允恭在2001年无偿捐赠给上博”。但是对流出后的去向又没有说清楚。按徐邦达先生的说法，《功甫帖》曾经进入上海博物馆保存。在1992年02期的《故宫博物院院刊》中徐邦达先生撰写的《苏轼一页》文中提到，“宋神宗朝以来，台阁诸学士、舍人，颇多学苏体，凡流传制草，略似东坡书的，后世便附会以为东坡手迹。曾见赐《宣德郎刘锡勒草》一通，在《苏米翰札》合册中，见之《书画鉴影》卷一O，闻今已分拆。其中苏书《功甫帖》、米芾书《恶札帖》，现藏上海博物馆，皆真迹无疑”。另外还有一种“文革抄家物品说”，《新民晚报》曾转引一位不愿意透露姓名的人士观点披露，上世纪80年代曾有人研究过一件文革抄家得来的《功甫帖》，经过研究考证，发现是赝品，于是退回物主。文革抄家物品说认为《功甫贴》在文革期间因“抄家”而脱离了原收藏主人，抄家后进入上海博物馆，后又从上海博物馆流出。这一种说法在刘益谦的第二次声明《我的困扰与求救》中也间接提及。但是上海博物馆至今未予公开承认或否认。
第三阶段是本世纪至《功甫帖》被苏富比公开拍卖。按马成名“余下部分则由许汉卿之子许允恭在2001年无偿捐赠给上博”的说法推断，《功甫帖》应在是文革结束后在上世纪末流出境的，至于何时到的美国，到美国后又发生了哪些流转，目前尚无任何线索。
各方在争议中，有几点真相是需要向公众说清楚的。虽然各方都是针对刘益谦在纽约苏富比拍卖会上购买的《功甫帖》来争论的，但是双方都没有说清楚这件作品与40年代许汉卿所藏的那件《公甫贴》，以及徐邦达先生文中提到的那件《功甫帖》之间的关系。这个问题如果搞不清楚，就很难对真伪问题做出令公众信服的判断。想要搞清楚，首先还是要还原《功甫帖》的身世和传承。
苏富比拍卖公司负有为委托人(客户)保密的职业义务，但是苏富比说明《功甫帖》是何时从何地流入美国的，以及将其在美国的流转过程向公众讲清楚，只要不指名道姓，这样做并不违反其职业道德的，反而更有助于增加苏富比研究团队学术研究结果的说服力。苏富比为什么对此闭口不谈呢？
而上海博物馆专家也应该解答公众的疑问，即《功甫帖》是否曾存在过上海博物馆，如果存在过，是何时因何进入的，何时因何离开的？如果没有在上海博物馆存在过，那应该如何解释徐邦达先生的“说法”？上海博物馆专家们质疑的这件《功甫帖》与徐邦达先生文中所指的那件以及许汉卿所购藏的那件《功夫帖》之间是否属于同一作品？目前苏富比专家团队以及藏家刘益谦一致认为争议的《功甫帖》就是当年徐邦达先生鉴定过的那件《功甫帖》，如果上海博物馆专家承认苏富比和刘益谦的这一结论，那么对上述问题的说明就有利于公众理解他们的研究报告。如果上海博物馆专家认为苏富比拍卖的《功甫帖》并非许汉卿购藏的那件或徐邦达先生鉴定过的那件，那问题就变得简单了，只要弄清徐邦达先生鉴定过的那件《功甫帖》的前世今生，这个问题不就解决了吗。为什么上海博物馆专家对公众关心的《功甫帖》的身世躲躲闪闪呢？
作为外行的公众们心里也清楚，双方对争议的《功甫帖》的来龙去脉其实是达成默契的，只是都不愿意“点破”而已。这就意味着其中必有隐情，而且这隐情还是不希望让公众了解的隐情。不希望让公众了解的隐情无非有三种：一是涉及个人隐私，二是涉及商业秘密，三是可能涉及某些人或组织的法律责任。前面两种隐情是相对好解决的，因为在不具体点名的情况下是可以将传承问题说清楚的，并不会暴露个人隐私；至于说涉及到商业秘密，因争议各方并不存在共同的保守商业秘密的义务，因此，总有一方是可以站出来予以说明的吧。但是到目前为止，争议各方好像都在刻意回避这些问题，看来第三种隐情是最有可能的。这里面会有谁的法律责任呢？
我国从上世纪70年代(1977年)就开始实行文物出境鉴定管理制度，1989年文化部还出台了《文物出境鉴定管理办法》，明确规定“凡一九四九年中华人民共和国成立以前中国和外国制作、生产或出版的陶瓷器、金银器、铜器及其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品、雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等；一九四九年以后，我国已故近、现代著名书画家、工艺美术家的作品等；古脊椎动物与古人类化石，都必须进行文物出境鉴定。”从徐邦达先生的表述和网上的信息判断，《功甫帖》在上个世纪80年代直至1992年前后应该还在国内，或者说《功甫帖》最早应该是在上世纪
90年代初流出境的。这个时候，《文物出境鉴定管理办法》已经实施，那么《功甫帖》在出境时是否经过了国家指定机构的文物出境鉴定？如果经过了鉴定，那么是谁进行的鉴定，鉴定结论如何？这些环节中有无法律问题？这是大家都想知道的。
公众关注真伪，但是更关注真相。没有真相就很难判断真伪。希望专家们在就真伪问题进行学术探讨时，也能认真厘清《功甫帖》的身世和传承，给公众们一个说明，也不枉公众的热心关注了。
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